Главное отличие российского ИТ-рынка от западного – иная налоговая основа. Существующая сейчас ставка единого социального налога в 26% является серьезным бременем для российского бизнеса и снижает его конкурентоспособность. Новая инициатива правительства по созданию особых экономических зон (ОЭЗ) снизила ставку ЕСН до 14%, что является серьезным аргументом для тех, кто захочет стать участником технико-внедренческих ОЭЗ. Правила игры сегодня Основные нормативно-правовые акты в сфере развития ИТ-технологий в России принимаются на федеральном уровне, и только незначительное количество полномочий делегировано субъектам федерации и регионам. Гражданское законодательство является базовым для всех отраслей экономики России и для ИТ-индустрии, в частности. Специальное законодательство в сфере информатизации (или информационное законодательство) регулирует непосредственно информационные отношения, создание и развитие информационных ресурсов и систем; смежным является законодательство о телекоммуникациях. Две последние отрасли своим предметом, в первую очередь, имеют информационные и коммуникационные технологии. Теоретически, к ним должно примыкать законодательство об электронном документообороте и электронной коммерции, однако эта отрасль в России не развита и насчитывает довольно немногочисленное количество нормативно-правовых актов 4. Особое влияние на отрасль оказывает законодательство об интеллектуальной собственности. Таковое в России признается развитым, но требующим закономерного внимания на проблемы защиты интеллектуальной собственности со стороны самих правообладателей, государства и общества. Это представляет большую проблему, поскольку уровень правовой культуры защиты результатов интеллектуальной собственности в России невысок и это препятствует развитию индустрии, где основным продуктом являются именно результаты интеллектуального труда. За 2004 год, по статистике Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, арбитражными судами было рассмотрено всего 750 гражданских дел, связанных с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности (куда относятся и программы для ЭВМ, базы данных, и иные объекты ИТ-сферы). На фоне почти миллиона прошедших судебных процессов эта цифра показывает, что соответствующая правоприменительная практика в России только начинает развиваться. Наибольшее количество препятствий для отрасли кроется в налоговом законодательстве, таможенном законодательстве и законодательстве об экспортном контроле. В этих отраслях сосредоточены основные административные барьеры, а также наличествуют внутренние пробелы и противоречия в текстах правовых актов, что приводит к пробелам в правоприменении и снижает юридическую определенность для бизнеса, необоснованно повышая юридические и налоговые риски. Также очень существенным недостатком законодательства в сфере ИТ является низкий уровень конвергенции между отраслями - практически, каждая отрасль использует собственную терминологию, не учитывает систему и принципы других отраслей, что усложняет задачу для бизнеса, который вынужден существовать в нестабильном правовом пространстве. Российское государство и бизнес, понимая стоящие перед ними проблемы, начали вырабатывать подходы для выхода из сложившейся ситуации. Последней инициативой в области стимулирования развития ИТ стал пакет законов, направленных на создание особых экономических зон (ОЭЗ). В нем базовым является упомянутый закон «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» и связанные с ним поправки в таможенное и налоговое законодательство. Применительно к ИТ закон предлагает создавать специальные технико-внедренческие зоны площадью до 2 кв.км, где возможно ведение только технико-внедренческой деятельности, под которой понимается "создание и реализация научно-технической продукции, доведение ее до промышленного применения, включая изготовление, испытание и реализацию опытных партий, а также создание программных продуктов, систем сбора, обработки и передачи данных, систем распределенных вычислений и оказание услуг по внедрению и обслуживанию таких продуктов и систем". Государственную политику по развитию зон будет определять уполномоченный федеральный орган исполнительной власти - созданное в июле Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами, а непосредственное управление, контроль (за исключением налогового и таможенного) и регистрация резидентов ОЭЗ будет возложена на его территориальные органы. Также в координации государственного управления будет участвовать наблюдательный совет особой экономической зоны. Чтобы стать резидентом технико-внедренческой ОЭЗ, организация должна быть зарегистрирована на территории муниципального образования, в границах которого расположена ОЭЗ, и заключить с территориальным органом соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности. Для заключения соглашения заявитель подает установленные документы в территориальный орган, среди которых прилагает бизнес-план. По сути, бизнес-план является ключевым документом и рассматривается специальной структурой - экспертным советом по технико-внедренческим зонам, формируемым уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по управлению ОЭЗ. При получении положительного решения Экспертного совета территориальный орган заключает соглашение с заявителем. Теоретически, вся процедура не должна занять чуть более одного месяца 5. В предложенной законом модели управления сразу же бросаются в глаза два аспекта: низкий уровень вовлеченности в непосредственное управление ОЭЗ местных властей и зависимость всей системы от подзаконных актов, которые будут определять принципиальные детали, как, например, содержание и порядок рассмотрения бизнес-плана. Кроме того, сама концепция, заложенная в законе, накладывает серьезные ограничения на бизнес. Так, ОЭЗ могут создаваться только на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности и на момент создания технико-внедренческой ОЭЗ земельные участки, образующие ее территорию, не должны находиться во владении или пользовании граждан и юридических лиц, за исключением образовательных или научно-исследовательских организаций, и на них могут быть расположены только объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (за исключением объектов образовательных или научно-исследовательских организаций). Кроме того, резидент ОЭЗ не вправе иметь филиалы и обособленные подразделения вне территории особой экономической зоны. Принятие предметного пакета документов об ОЭЗ по времени совпало с принятием в конце июля в третьем чтении проекта новой редакции главы 21 налогового кодекса, регулирующей применение налога на добавленную стоимость. Новая редакция привнесла существенный для ИТ-бизнеса штрих, указав, что место реализации услуг по разработке программ для ЭВМ и БД, их адаптации и модификации определяется по месту деятельности покупателя. Соответственно, данные операции не будут объектом налогообложения в России в случае разработок по иностранному заказу. Нерешенные проблемы Можно заключить, что принятые законы не снимут всех практических правовых проблем, которые стоят перед ИТ-индустрией. Среди них следует, в первую очередь, обозначить следующие: 1. Трудовые отношения: проблемы, связанные с организацией защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, защитой коммерческой тайны, вопросами предоставления персонала - популярной формой создания результатов интеллектуального труда. 2. Налогообложение, включая связанные с трудовыми отношениями вопросы применения единого социального налога (ЕСН), налогообложения при передаче прав на объекты интеллектуальной собственности и ИТ. 3. Организация таможенного контроля при экспорте и импорте программного обеспечения и ИТ и ведение экспортного контроля. Последний признан ограничивать оборот объектов, который может быть использовано во вред государству и обществу. Существуют и иные актуальные для бизнеса проблемы в сфере валютного контроля, бухгалтерского учета создаваемых и приобретаемых объектов в сфере ИТ, оценки прав на объекты ИТ и т.д. При организации трудовых отношений российское законодательство об интеллектуальной собственности стоит на защите работодателя - исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, создаваемые работником, принадлежат работодателю. Если это объекты авторского права (программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и проч.), то права на эти служебные произведения возникают в момент их создания. Здесь следует отметить важный нюанс национального законодательства: считается невозможным передать права на объекты, которые будут созданы в будущем, в силу чего каждый важный созданный объект должен определяться сторонами как служебное произведение. Это факультативное условие, но его невыполнение может породить для компании массу проблем 6. ЭВМ не подлежат регистрации Нужно иметь ввиду, что российское законодательство об интеллектуальной собственности в многочисленных деталях отличается от западного. Например, программы для ЭВМ не подлежат регистрации в качестве изобретений или полезных моделей, а при создании работником объекта, который может быть зарегистрирован как объект промышленной собственности, работодатель имеет возможность зарегистрировать его на себя (т.н. служебные изобретение, полезная модель, промышленный образец) в течение льготного четырехмесячного срока, после истечения которого право на получение патента на такой объект будет считаться принадлежащим работнику (автору). Можно заключить, что в сфере интеллектуальной собственности применительно к ИТ основной груз проблем и ответственности лежит на самой компании: от того, насколько она эффективно организует внутреннюю систему учета и защиты создаваемых сложных и объемных объектов (как, например, программное обеспечение), а также информации, составляющей коммерческую тайну, в ее деятельности либо будут наличествовать серьезные юридические риски, либо таковые будут минимизированы. В сфере ИТ нередко заключаются договоры по предоставлению услуг персонала. Юридический аспект аренды персонала давно представляет собой проблему для российского права. Основной риск здесь, например, для иностранной компании, арендующей российских специалистов, заключается в признании возникших отношений трудовыми и распространения, например, на российского научного исследователя, статуса работника иностранной компании. Для последней это означает, в частности, целый комплекс налоговых вопросов, включая вопросы образования постоянного представительства иностранной компании в России и вопросы уплаты ЕСН в российский бюджет. ЕСН для наукоемкой сферы ИТ является принципиальным. Обычно в рассматриваемой отрасли оплата труда представляет собой основную составляющую затрат. В этой связи, налоговый кодекс РФ устанавливает в качестве объекта налогообложения для ЕСН выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам. Существующая сейчас ставка налога в 26% (с регрессной шкалой) является серьезным бременем для российского ИТ-бизнеса и снижает его конкурентоспособность, хотя для резидентов ОЭЗ ставка снижена до 14%, что является серьезным аргументом для тех, кто захочет стать участником технопарков, создаваемых в ОЭЗ. Нужно отметить, что в России, в первую очередь, для малых компаний является востребованной установленная налоговым законодательством упрощенная система налогообложения, которая предоставляет возможность для некоторым видам бизнеса добровольной замены налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДС (кроме ввоза товаров на таможенную территорию РФ) специальным налогом, рассчитываемым либо исходя из доходов, либо из прибыли. Существует позиция, что если распространить этот режим налогообложения на ИТ-индустрию, повысив пороги ограничений 7, то это может серьезным образом положительно повлиять на отрасль. Таможенный контроль Важное значение для внешнеэкономических отношений имеют таможенный и экспортный контроль. Таможенный контроль в России действует в отношении перемещения товаров, например, носителей с программным обеспечением, но не распространятся на передачу прав на объекты интеллектуальной собственности и не регулирует отношения, связанные с передачей данных посредством сети интернет. Все таможенные процедуры таможенного оформления экспорта/импорта ИТ-продукции длительны и требуют значительного количества документов. Оно увеличивается в отношении товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании орудия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники. В этом случае на отношения распространяются требования законодательства об экспортном контроле. Возможен контроль внешнеэкономических сделок с ИТ и программным обеспечением, включенным в специальные перечни, который может быть организован в предусмотренных законом формах - лицензировании сделки, получения разрешения на осуществление сделки, государственная экспертиза сделки и ее учета. Закон об ОЭЗ предусматривает особый таможенный режим, в частности, для ввоза иностранных товаров на территорию ОЭЗ и их дальнейшей переработки – без уплаты пошлин и НДС и для вывоза устанавливаются только вывозные пошлины иностранных и российских товаров за пределы РФ. В рассматриваемой сфере отрасли российского законодательства оперируют различной терминологией: интеллектуальная собственность, исключительные права, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные активы. При этом, налоговое законодательство регулирует отношения в иной системе понятий - работы, товары, услуги и имущественные права, что порождает массу проблем в правовом применении 8. В итоге, на практике в массовом порядке возникают проблемы в квалификации разработки, например, программного обеспечения как вида услуг, который может осуществляться на экспорт, и при определение порядка доказательства факта экспорта программного обеспечения для использования налоговой ставки 0 процентов налога на добавленную стоимость. Также российские ИТ-компании, в отличие от традиционных экспортеров в других отраслях промышленности, сталкиваются со сложной процедурой возмещения налога на добавленную стоимость экспортерам продукции и услуг ИТ. Трудности экспорта Проблема НДС при экспорте является весьма непростой: при экспорте товара экспортер имеет право на возврат НДС, но для ИТ-сферы, зачастую, предметом договора являются, в первую очередь, не материальный носитель, а права на результаты интеллектуальной деятельности, находящиеся на нем. И если при экспорте российского, скажем, экземпляра программы для ЭВМ он признается товаром, налогообложение которого осуществляется по налоговой ставке 0% и правомерно предъявление экспортного НДС к возмещению, то при передаче прав на объект интеллектуальной собственности квалификация отношений неоднозначна. Тому причиной неудачные формулировки налогового кодекса9, которые порождают различные толкования необходимости применения НДС и возмещается налога из бюджета. В результате, налоговые органы вынуждены разъяснять нормы закона для целей правоdjuj применения, а суды по-разному подходят к решению относительно правомерности применения и возмещения данного налога. Это приводит серьезным налоговым рискам, уменьшение которых возможно только при изменении законодательства и создания единообразной правоприменительной практики, что, к сожалению, произойдет далеко не сразу. Важным для любой отрасли экономики является налог на прибыль. В России этот налог формируется из федеральной и региональной ставок и может составлять 24%. Санкт-Петербург - один из немногих субъектов Федерации, где недавно установлены специальные налоговые льготы для ИТ-индустрии: с 1 января 2006 года начинают действовать нормы, снижающие региональную ставки налога на прибыль с 17,5% до 13,5%, в результате чего, общая ставка налога составит 20% 10. Право на получение данного налога получают лица, которые уплачивают налог на прибыль в бюджет Санкт-Петербурга, инвестировали не менее 50 миллионов рублей в основные средства, используемые для производственных целей, на протяжении любого календарного года, начиная с 1 января 2005 года, а также получают доход, в частности от: реализации товаров собственного производства, в частности, компьютеров, волоконно-оптических кабелей, жидкокристаллических приборов, полупроводниковых элементов; разработки системного программного обеспечения и прикладных программ 11. Санкт-Петербург установил срок действия льготы для налогоплательщика в три года и, если соотнести данную новацию с будущей ОЭЗ, это может серьезным образом снизить то серьезное налоговое бремя, которое существует в настоящий момент для питерского ИТ-рынка. В завершение краткого анализа основных правовых и налоговых проблем отрасли следует заключить, что в России сейчас впервые началось системное законотворческое движение в поддержку стимулирования информационных и коммуникационных технологий и идет постепенная гармонизация норм различных отраслей действующего законодательства, что, однако, пока не снимает для отрасли и инвесторов существующие риски, в первую очередь, связанные с налоговым законодательством. Также ведении бизнеса в России требуется учитывать сложные административные процедуры, связанные с контролем за внешнеэкономическими отношениями, и очевидную потребность в затратах на защиту интеллектуальной собственности, что еще пока не стало необходимым требованием для российского ИТ-бизнеса.